Электронные чеки: зарубежный опыт регулирования и возможности его применения в России

 А.В. Шамраев, зав. сектором Департамента платежных систем и расчетов Банка России, к.ю.н. № 3(68)/2006

В предыдущем номере журнала была опубликована статья, касающаяся правового статуса дорожных чеков1. Отдельно рассматривался вопрос о возможности обращения дорожных чеков в электронной форме с точки зрения зарубежного законодательства. Вместе с тем тема придания чеку электронной формы заслуживает отдельного внимания. Связанные с этим проблемы анализируются в данной статье.
Главной проблемой, препятствующей более эффективному применению чеков в безналичных расчетах, в первую очередь за счет возможностей информационных технологий (что специально подчеркивается Банком международных расчетов)2, является законодательная неопределенность в отношении возможности и принципов использования чеков в электронной форме3. Вместе с тем и явного запрета законодательство не содержит. В отношении формы чека действует отсылочная норма ст. 878(2) ГК РФ, которая предусматривает, что форма чека и порядок его заполнения определяются законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. При отсутствии специального чекового закона, аналогичного Федеральному закону «О простом и переводном векселе» (хотя отсылка к закону может трактоваться и в контексте общих положений ГК РФ, включая письменную форму сделки), в качестве банковских правил действует Положение Банка России от 03.10.2002 № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации» (гл. 7 ч. I «Расчеты чеками»), пункт 2.14 которого предусматривает, что в рамках всех применяемых форм безналичных расчетов, включая расчеты чеками, допускается использование аналогов собственноручной подписи в соответствии с требованиями законодательства и нормативных актов Банка России. Таким образом, теоретические возможности для использования электронных чеков российское законодательство, на наш взгляд, предоставляет.
Исходя из имеющейся международной и зарубежной практики регулирования, электронная форма чека может быть выражена разными способами.
Первый способ — в виде электронного сообщения, составленного банком чекодержателя или другим инкассирующим банком путем считывания (магнитного или оптического) или иного способа цифрового преобразования всех или отдельных (так называемая транкация чека — cheсk truncation) реквизитов чека в бумажной форме на стадии предъявления чека в банк чекодателя. Основная юридическая проблема, связанная с транкацией, — статус передаваемой информации в качестве доказательства.
В 1978 году Рабочая группа по хранению чеков Американской банковской ассоциации в своем докладе отмечала, что «подлинный чек может двояко служить в целях доказательства. Во-первых, погашенный чек может быть предъявлен исключительно для доказательства факта платежа. Во-вторых, если при оплате возникнут спорные вопросы, то атрибуты чека могут быть поставлены под сомнение. Например, клиент может утверждать, что его подпись на чеке подделана или что дата платежа или денежная сумма, указанная в чеке, изменены. Именно в этом последнем случае отсутствие оригинала порождает трудности»4.
Для устранения подобных трудностей в национальные законы, регулирующие чеки, были внесены соответствующие изменения5. Среди примеров таких изменений можно указать на австралийский закон о чеках и платежных поручениях (изменения 1986 г.), канадский закон о переводных векселях и закон о канадской платежной ассоциации (1980 г.), английский закон о переводных векселях (1996 г.), новые законы США6 и отдельных штатов7. Например, Check 21 Act узаконил самостоятельную юридическую силу «заменителя чека» (сheck substitute), представляющего собой электронный образ оригинального чека со всеми его реквизитами.
Особо следует отметить положения Единообразного торгового кодекса США (ст. 4–110, 4–209, 4–406 — 1990 г.), которые:
— допускают заключение специального соглашения («Соглашение об электронном предъявлении»), которое предусматривает, что предъявление денежного документа может быть осуществлено путем передачи изображения денежного документа (данное понятие включает чек и вексель) или информации, описывающей денежный документ («извещение о предъявлении»), то есть не путем вручения самого документа. Соглашение может предусматривать порядок, регулирующий удержание, предъявление, оплату, отказ в акцепте или оплате и другие вопросы, касающиеся денежных документов, являющихся предметом соглашения;
— требуют от лица, которое кодирует информацию по поводу или в отношении денежного документа после его выдачи, предоставления другим сторонам гарантий правильности кодирования информации или удержания и предъявления денежного документа в соответствии с соглашением об электронном предъявлении;
— предоставляют банку право не возвращать клиенту оплаченные денежные документы, указав в выписке из счета необходимую информацию (номер документа, сумму и дату платежа), достаточную для идентификации оплаченных денежных документов. В этом случае банк обязан сохранить документы или (при их уничтожении) обеспечить возможность предоставления читаемых копий денежных документов до истечения семилетнего периода после получения документов. Банк, который произвел оплату документа, обязан по требованию клиента предоставить в течение разумного времени сам денежный документ или его читаемую копию.
С точки зрения российского права цифровое преобразование чека на бумажном носителе возможно в рамках межбанковских соглашений о расчетах чеками, поскольку пункт 7.15 Положения № 2-П предусматривает возможность включения в такие соглашения условий о составе, способе и сроках передачи информации, связанной с обращением чеков. Возникает вопрос: может ли быть решена проблема придания передаваемой информации юридического статуса (основания для совершения платежа по чеку) с использованием договорных средств? Ответ на этот вопрос неоднозначен. С одной стороны, согласно статье 879(2) ГК РФ чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его (т.е. самого чека, а не информации о чеке в электронной форме) к оплате8. С другой стороны, статьей 882 ГК РФ предусматривается правило, согласно которому представление чека в банк, обслуживающий чекодержателя, считается предъявлением чека к платежу. Оплата чека производится в порядке, установленном статьей 875 ГК РФ «Исполнение инкассового поручения». Следовательно, в этом случае может передаваться информация о чеке. Условием применимости такой схемы является опять-таки заключение межбанковского соглашения.
Второй способ — в виде электронного сообщения, содержащего все обязательные реквизиты чека (ст. 878 ГК РФ), составляемого, передаваемого, обрабатываемого и хранимого с использованием электронных средств. Преимуществом данной модели является возможность применения электронного чека не только на этапе предъявления чека к платежу через инкассирующий банк, но и на всех этапах чекового обращения (выдача — передача — предъявление к платежу — платеж/возврат), обеспечивая признание юридической силы электронного чека всеми участниками чекового обращения на основании заключаемых договоров.
Первый пример законодательного регулирования подобной модели, правда, в отношении векселей, дает право США9. В закон «об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 г. был включен отдельный раздел II «Переводные записи» (transferable records). До этого раздел с аналогичным названием был включен в Единообразный закон об электронных сделках, одобренный и рекомендованный в 1999 г. к принятию во всех штатах Национальной конференцией уполномоченных по разработке единообразных законов штатов. Согласно обоим законам переводная запись представляет собой электронную запись, которая может являться простым векселем (ст. 3 ЕТК США). Отличие закона «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 года состоит в том, что он сужает сферу применения переводных записей ссудами, обеспеченными недвижимым имуществом, тогда как закон штата этого не делает. Порядок передачи прав по переводным записям будет рассмотрен ниже.
В рамках российского права представляются возможными три схемы использования электронных чеков, исходя из сочетания принципов «форма чека — способ передачи прав по чеку»:
Электронная форма чека на предъявителя10 — данная схема снимает необходимость индоссамента со стороны чекодержателя. Чекодатель аутентифицируется аналогом собственноручной подписи (АСП). АСП чекодателя (если он не является банком) делается доступен плательщику. Для составления чека в электронной форме и его предъявления к платежу чекодателем (чекодержателем) могут использоваться различные технические средства (персональный компьютер, смарт-карта, электронный терминал). Общее требование к программному обеспечению: оно должно позволять чекодателю удостовериться в заполнении всех обязательных реквизитов чека и получении чека чекодержателем, чекодержателю — безопасно хранить чек до его предъявления, предъявлять чек к платежу и получать подтверждение приема/отказа в приеме чека к платежу.
Электронная форма ордерного чека — данная схема требует установления процедуры признания АСП как предыдущего, так и последующего чекодержателя и доведение нового АСП до плательщика при каждой передаче чека. Это требует от плательщика в целях минимизации риска убытков в результате оплаты фальшивого чека или чека, предъявленного ненадлежащим лицом (п. 4 ст. 879 ГК РФ), реализации процедур, обеспечивающих уникальную связь чека с новым АСП11. Использование нескольких АСП необходимо для соблюдения требования статьи 880 ГК РФ, которая предусматривает, что лицо, владеющее переводным чеком, полученным по индоссаменту, считается его законным владельцем, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов.
Электронная форма именного чека — так же, как и чек на предъявителя, снимает необходимость индоссамента со стороны чекодержателя, но ограничивает субъектный состав чекового обращения банком и клиентом (тогда чек используется как электронный аналог дебетовой карты) или банком, клиентом и продавцом, который указывается в чеке в качестве чекодержателя (может быть применима при оплате товаров и услуг в Интернете).
Третий способ — в виде электронной записи в базе данных (централизованной или децентрализованной), фиксирующей права, закрепляемые чеком. Данная модель может реализовываться в отношении именных и ордерных чеков на основании статьи 149 ГК РФ «Бездокументарные ценные бумаги» с учетом неприменимости (это лишь мнение автора) к чекам требований данной статьи:
— о наличии у лица, осуществляющего фиксацию прав, специальной лицензии в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, — в настоящее время лицензируется только профессиональная деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»), а Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» на неэмиссионные ценные бумаги (к каковым относятся чеки) не распространяется;
— об определении порядка фиксации прав, документального подтверждения записей и совершения операций с бездокументарными ценными бумагами законом или в установленном им порядке — поскольку Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» на чеки не распространяется, то абзац 3 части 1 статьи 149 ГК РФ в отношении чеков не действует. В связи с этим указанный порядок становится предметом соглашения между участниками чекового обращения.

Применимые к чекам требования статьи 149 ГК РФ включают обязательную выдачу чекодержателю документа (бумажного или электронного)12, свидетельствующего о закрепленном праве, и обязательное обращение к лицу (практически — к базе данных лица), совершающему записи прав, при совершении операций с чеками, то есть только наличие записи в базе данных будет являться доказательством совершения операций с чеком.
В случае использования чеков на предъявителя тем не менее также правомерна реализация рассматриваемой модели с фиксацией прав по чеку. Возможны два варианта обоснования этого утверждения. Согласно статье 146 ГК РФ в отношении передачи прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, презюмируется достаточность вручения ценной бумаги держателю. На наш взгляд, принцип достаточности не препятствует установлению по соглашению сторон дополнительных требований к передаче прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, если это не противоречит императивным нормам.
Применительно к расчетам чеками действует §5 «Расчеты чеками» главы 46 ГК РФ, где статья 877(5) ГК РФ делает отсылку к банковским правилам, в качестве которых выступает Положение № 2-П, предоставляющее право кредитным организациям определять порядок и условия использования чеков в заключаемых договорах.
Возможность установления дополнительных требований к передаче прав по ценной бумаге подтверждается также положениями §2 «Хранение на товарном складе» главы 47 ГК РФ, где передача складского свидетельства влечет передачу права не на саму ценную бумагу, а на товар, хранящийся на складе. Кроме того, следует учитывать двойственный характер чека на предъявителя, выданного кредитной организацией, — как ценной бумаги и обязательства банка (выступающего в качестве чекодателя и плательщика) произвести платеж чекодержателю (ст. 877 ГК РФ). В связи с этим предъявление чека в банк может рассматриваться и как предъявление чекодержателем требования к банку выполнить свое обязательство. Данное требование может оформляться отдельно от чека (что ГК РФ не запрещает), право по которому может передаваться в соответствии с требованиями ГК РФ к уступке требования (§1 гл. 24 ГК РФ).
Второй возможный подход заключается в толковании термина «вручение» применительно к электронному чеку на предъявителя: передача в виде электронного сообщения (см. выше), где «вручение» возникает в момент подтверждения получения чека, либо направление запроса на изменение записи в базе данных, где «вручение» имеет место в момент подтверждения изменения записи, если используемые процедуры обеспечивают уникальность идентификации каждого чекодержателя.
При передаче чека на предъявителя в виде электронного сообщения возникает одна существенная проблема, законодательное решение которой появилось недавно в двух уже анализировавшихся выше американских законах. Эта проблема заключается в следующем: как доказать, какое из двух (или более) лиц, предъявляющих два (или более) идентичных (т.к. чеки при передаче не уничтожались, а сохранялись, возможно, и в мошеннических целях) по реквизитам и АСП чекодателя (которое копируется вместе с чеком) электронных чека, является его надлежащим держателем и как (и надо ли) это доказывать плательщику и суду? Основной принцип, которого придерживаются оба американских закона в отношении порядка удостоверения передачи прав по переводной записи, — это принцип контроля. Презюмируется, что лицо обладает контролем над переводной записью, если используется система, которая надежно устанавливает данное лицо в качестве получившего переводную запись или права по ней. В отношении системы удостоверения прав устанавливается ряд требований к созданию копий переводной записи:
— должна существовать только одна неизменяемая аутентичная копия (уникальная и идентифицируемая) переводной записи;
— аутентичная копия должна идентифицировать лицо, доказывающее право на контроль в качестве первого или последнего держателя;
— аутентичная копия должна передаваться лицом, доказывающим право на контроль, или его уполномоченным хранителем;
— при добавлении нового или изменении идентифицированного правоприобретателя по аутентичной копии изменения в ней могут делаться только с согласия лица, доказывающего право контроля;
— каждая копия аутентичной копии и любая последующая копия должны легко идентифицироваться как неаутентичные копии;
— любое изменение аутентичной копии должно легко идентифицироваться как уполномоченное или неуполномоченное.
Что касается доказывания контроля, то это требуется только в случае осуществления принудительного исполнения по переводной записи, когда требующее этого лицо должно предоставить разумные доказательства контроля, включающие доступ к аутентичной копии передаваемой записи и соответствующим деловым записям, достаточным для изучения условий передаваемой записи и установления идентичности лица, обладающего контролем над ней.

1 См.: 2/2006, с. 77–83.
2 Л.А. Новоселова отмечает: «если раньше передача бумажного документа вместо полноценных металлических денег действительно облегчала и ускоряла оборот и устраняла риски, связанные с перемещением активов, то при наличии электронных средств передачи информации бумажный документ во многом стал помехой» (см.: Новоселова Л.А. Финансирование под уступку денежного требования //Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2000, № 11–12; 2001, № 1, 3–6, 8, 10, 11; 2002, № 1).
3 В отношении векселей такая определенность существует, поскольку в ст. 4 Федерального закона «О простом и переводном векселе» установлено требование о составлении векселя только на бумаге (бумажном носителе). Вместе с тем оформление векселя в электронной форме приводит лишь к неприменению вексельного права, но сохраняет за документом силу обязательства, что подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.12.2000 № 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей». До вступления в силу Федерального закона «О простом и переводном векселе» электронные векселя начинали получать активное развитие на нормативном уровне. Достаточно сказать, что тогда еще Федеральная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку своим Постановлением от 21.03.96 № 5 утвердила Положение об обращении бездокументарных простых векселей на основе учета прав их держателей, Положение о сертификации операторов системы обращения бездокументарных простых векселей и Стандарт деятельности участников системы обращения бездокументарных простых векселей. По электронным векселям имеется и судебная практика: в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.10.2000 № 1337/00 фигурирует само понятие «электронный вексель» (в данном деле он был выдан Правительством Татарстана). Некоторое время назад в прессе была опубликована информация о разработке законопроекта о внесении изменений в Федеральный закон «О простом и переводном векселе», допускающего выдачу векселя в форме электронного документа с использованием ЭЦП, но до сих пор указанный законопроект в качестве такового в Государственной Думе не рассматривается.
4 American Bankers Association, Check Safekeeping: A Task Force Report on Check Truncation. — Washington: D.C., 1979, p. 57–58.
5 В докладе «Clearing and Settlement Arrangements for Retail Payments in Selected Countries», Bank for International Settlements. September 2000, Annex B «Developments in cheque processing».
6 Закон «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 г., закон «О клиринге чеков для 21-го века» 2004 г. (The Check Clearing for the 21st Century Act — Check 21 Act).
7 На базе Единообразного закона «Об электронных сделках» 2000 г.
8 Для примера: в ЕТК США включена специальная норма, согласно которой предъявление денежного документа на основании соглашения об электронном предъявлении считается сделанным, когда получено извещение о предъявлении.
9 С учетом принятого в англо-американском праве подхода чек является разновидностью векселя, выставленного на банк, поэтому можно говорить о применимости установленных принципов для векселя и в отношении чеков. Несмотря на отсутствие законодательных норм, в США интернет-схемы использования электронных чеков действуют с середины 90-х гг. XX в. В качестве примера можно привести опыт FSTC (Financial Services Technology Consortium — консорциум 60 организаций, созданный в 1993 г.), который в сентябре 1995 г. начал внедрение системы Electronic Cheque. В рамках данной системы чекодатель получал электронную чековую книжку на базе карты PCMCIA (Personal Computer Memory Card International Association), которая могла быть использована для составления электронных чеков на предъявителя, направляемых через Интернет продавцу, который, в свою очередь, направлял их в банк покупателя, после чего банк подтверждал продавцу получение чека. После этого платеж по чеку производился в обычном порядке.
10 ГК РФ вопрос о чеках на предъявителя специально не регулирует, отсылая в ст. 880 к общим правилам передачи прав по ценной бумаге (ст. 146 ГК РФ), где ценные бумаги на предъявителя упоминаются. Состав реквизитов чека (ст. 878 ГК РФ) также подтверждает, на наш взгляд, допустимость использования чеков на предъявителя.
11 Включая бланковый индоссамент, после чего электронный чек может, на наш взгляд, обращаться как чек на предъявителя (см. выше), хотя в литературе встречается мнение о невозможности этого (см.: Сперанский В. Бездокументарные ценные бумаги //Российская юстиция, 1998, № 4).
12 На наш взгляд, функции удостоверения права чекодержателя, наряду с документом, может выполнять и электронное устройство (например, смарт-карта), хотя такой вариант применим только в отношении именных чеков.