Ведение крупного бизнеса в форме интегрированной холдинговой структуры в настоящее время является само собой разумеющимся, поскольку благодаря созданию структуры холдинга бизнесу удается решать задачи большего объема, чем отдельным хозяйствующим субъектам.

В частности, в результате создания холдинга обеспечивается:

– оперативное перераспределение финансовых средств между отдельными структурными единицами;

– создание системы с необходимым уровнем контроля и управления;

– оптимизация налогообложения;

– снижение затрат на приобретение новых структурных единиц;

– ликвидность отдельных структурных элементов, появляется возможность их оперативной реализации третьим лицам;

– соблюдение нормативных требований к составу участников хозяйствующего субъекта или к осуществлению определенного вида деятельности как исключительного.

В то же время государственное регулирование взаимоотношений, возникающих внутри холдинга и вне его, носит фрагментарный характер. Российское законодательство не содержит общеприменимого легитимного понятия «холдинг», «холдинговая компания». При анализе действующих нормативных положений эксперты, как правило, исследуют ст. 105 и 106 Гражданского кодекса (ГК) РФ о дочерних и зависимых организациях, аналогичные нормы корпоративных законов, а также имеющиеся в нормативных актах различного уровня положения о наличии взаимосвязей между лицами («аффилированные лица», «группа лиц», «взаимозависимые лица» и т.д.).

Так, в ст. 105 ГК РФ определено, что отношения типа «основное общество (товарищество) – дочернее общество» возникают в случае, если основное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом. Как видим, прямо указаны два основания возникновения соответствующих правоотношений и определено, что перечень оснований является открытым.

Следует отметить, что наибольшее распространение при формировании холдинговых структур в России получила именно форма участия в капитале. Но практика свидетельствует о наличии и так называемых договорных холдингов.

Исследователи предлагают различные варианты толкования понятия «холдинг». Как представляется, наиболее последовательна в данном вопросе И.С. Шиткина, которая с учетом изменяющихся норм и практики предложила определять холдинг как форму предпринимательского объединения – группу организаций (участников), основанную на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из членов группы (холдинговой компании – головной организации), которая, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы [1].

Отсутствие четкой концепции создания и функционирования холдинговых компаний, зафиксированной в публичном акте, влечет негативные последствия как в виде возникновения законодательных конструкций, противоречащих уже существующим, так и в виде произвольного толкования норм в конъюнктурных интересах правоприменителей, в том числе наделенных властными полномочиями.

В итоге холдингам приходится сталкиваться с разного рода дополнительными обременениями, не являющимися обоснованными.

Особенно ясно это прослеживается в налоговом законодательстве при реализации холдингом задачи перераспределения финансовых средств в рамках своей структуры. При этом негативные последствия возникают как при аккумулировании управляющим центром прибыли, так и при ее распределении между собственниками или в инвестиционных целях.

В качестве конкретных причин возникновения этих последствий можно выделить:

– исключение из-под действия регулирования случаев возникновения холдинговых отношений на договорной или иной основе;

– определение наличия холдинговых отношений (для случая участия в капитале) только при владении долей не менее 50 % уставного капитала;

– игнорирование наличия холдинговых взаимоотношений как таковых;

– игнорирование разнообразия внутрихолдинговых взаимоотношений;

– искажение оснований ответственности основной компании по долгам дочернего общества и ответственности дочернего общества по долгам основной компании;

– игнорирование при установлении регулирования разнонаправленности интересов участников внутрихолдинговых корпоративных отношений и интересов контрагентов холдинга.

Могут быть рассмотрены следующие примеры.

Пример 1

Налоговое законодательство прямо использует терминологию «дочернее общество», «основное общество», «зависимое общество» только в одной статье Налогового кодекса (НК) РФ – в ст. 32 при определении прав налоговых органов. Подпунктом 16 п. 1 этой статьи налоговым органам дается право предъявлять в суды общей юрисдикции или арбитражные суды иски о взыскании задолженности по налогам, сборам, соответствующим пеням и штрафам в бюджеты (внебюджетные фонды), числящейся более трех месяцев:

– за организациями, являющимися согласно гражданскому законодательству РФ зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (товариществ, предприятий), когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий);

– за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством РФ основными (преобладающими, участвующими) обществами (товариществами, предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (товариществ, предприятий).

Как видим, речь идет о переложении бремени ответственности по долгам (не налоговой ответственности) дочернего общества (предприятия) на основную компанию и наоборот.

Следует отметить, что гражданское законодательство предусматривает возможность солидарной ответственности основной организации по сделкам дочернего общества, заключенным во исполнение обязательных для дочернего общества указаний. В случае банкротства дочернего общества по вине основной организации последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Однако ответственность дочернего общества по долгам материнской компании или ответственность во взаимоотношениях между преобладающим и зависимым обществами в ГК РФ не предусмотрена.

Приведенная выше норма НК РФ иным образом определяет основание для привлечения одного юридического лица к ответственности по долгам другого лица. Формально такая ситуация все же не влечет возникновения противоречий между двумя отраслями права, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется. Однако подобное формулирование налоговых норм влечет переложение бремени ответственности без учета складывающихся холдинговых правоотношений на основании лишь ряда формальных признаков. Так, при взыскании налогов с дочернего общества не предусмотрена возможность взыскания дочерней организацией убытков с материнской компании в интересах своих миноритарных участников.

Причина возникновения негативных последствий – искажение оснований ответственности основной компании по долгам дочернего общества и ответственности дочернего общества по долгам основной компании, игнорирование разнонаправленности интересов участников внутрихолдинговых корпоративных отношений.

Пример 2

Налоговые последствия передачи средств от одного юридического лица холдинга другому описаны в подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ. Согласно этой норме в налоговую базу по налогу на прибыль не включаются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно:

– от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 % состоит из вклада (доли) передающей организации;

– от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50 % состоит из вклада (доли) получающей организации;

– от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 % состоит из вклада (доли) этого физического лица.

Причем, полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.

Анализ данной нормы позволяет выявить сразу несколько примеров искажения концепции холдинга.

Во-первых, при установлении норм, описывающих налоговые последствия внутрихолдинговых финансовых перемещений, используется только признак участия в капитале, что само по себе ограничивает спектр возможного применения данных норм лишь одним из вариантов формирования холдинга.

Во-вторых, приведенными в норме случаям все множество вариантов перераспределения финансовых средств в холдинге не исчерпывается. При наличии разветвленной холдинговой структуры возникает необходимость в направлении средств между организациями, не имеющими доли взаимного участия, но являющимися, например, дочерними компаниями одной материнской организации и т.д.

В-третьих, акционерное законодательство допускает сложную структуру уставного капитала, который может складываться из стоимости обыкновенных (предоставляющих право голоса) и привилегированных (как правило, неголосующих) акций, которые могут составлять до 25 % уставного капитала. Допустима ситуация, когда лицо, владея более чем половина голосов на общем собрании, будет иметь вклад в размере менее 50 % уставного капитала. Иными словами, даже имея возможность определять принимаемые обществом решения (то есть отвечая признакам основного общества), лицо не сможет без негативных налоговых последствий получить или передать финансовые средства.

Причины возникновения негативных последствий:

– исключение из-под действия регулирования случаев возникновения холдинговых отношений на договорной или иной основе;

– игнорирование разнообразия внутрихолдинговых взаимоотношений;

– определение наличия холдинговых отношений (для случая участия в капитале) только случаем владения долей не менее чем 50 % уставного капитала.

Пример 3

Отдельно следует выделить проблему налогообложения дивидендов. В специальной литературе говорят о двойном экономическом налогообложении. Применительно к холдингу речь идет о том, что прибыль, получаемая дочерней организацией, облагается налогом на прибыль организаций, а затем, при распределении этой организацией дивидендов, в том числе в пользу материнской компании, налоговое законодательство предусматривает обложение налогом выплачиваемого дохода (поскольку головная компания выступает самостоятельным субъектом налоговых отношений).

Между тем с экономической точки зрения получаемая контролируемой организацией прибыль является доходом ее собственников. Именно они принимают решение о распределении прибыли – выплате ее в качестве дивидендов или направлении на иные, в том числе инвестиционные цели. Поэтому складывающаяся ситуация отвечает признакам двойного налогообложения.

Причина негативных последствий – игнорирование наличия холдинговых взаимоотношений как таковых.

В настоящее время в Государственной Думе рассматривается законопроект

№ 329216-4 «О внесении изменений в главы 23 и 25 части второй Налогового кодекса Российской Федерации», направленный на некоторое изменение положения. Он устанавливает, что в случае получения российскими организациями дивидендов от российских или иностранных источников может быть применена нулевая налоговая ставка, если получатель дивидендов в течение не менее одного года владеет долей в уставном капитале в размере не менее 50 % уставного капитала или производными финансовыми инструментами, предоставляющими право на получение не менее 50 % выплачиваемых дивидендов. Для случаев получения дивидендов от зарубежных организаций предполагается установить дополнительные ограничения.

Эти изменения разрешают проблему двойного налогообложения дивидендов лишь частично:

– предлагаемые нормы не лишены свойственных налоговым нормам ограничений при определении случаев возникновения холдинговых компаний – указан случай формирования холдинга путем участия в капитале;

– не отменяется двойное налогообложение дивидендов, выплачиваемых физическим лицам;

– для определения стратегического характера инвестиций использован показатель владения долей в размере не менее 50 % уставного капитала, хотя возможно ведь управление обществом и при меньшей доле; кроме того, о стратегическом характере может свидетельствовать, например, обладание блокирующим пакетом акций (долей), предоставляющим не менее 25 % голосов на общем собрании.

Пример 4

Последним, наиболее ярким примером негативных последствий отсутствия формализованной концепции холдинга являются положения ст. 40 НК РФ, устанавливающей принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

При прочтении данной статьи обращает на себя внимание формулировка п. 2: «Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам».

Складывается впечатление, что существуют «правильные» и «неправильные» цены и их правильность должны контролировать фискальные органы. Такой подход принципиально неверен. Ведь, при перемещении товаров (работ, услуг) внутри холдинга не преследуется цель извлечения прибыли каждым передающим звеном, поэтому нет потребности в применении именно рыночных цен. Интерес холдинга может заключаться, например, в перемещении сырья от добывающего центра к перерабатывающему или в аккумулировании средств в центре прибыли с целью дальнейшего перераспределения. Установление в этих случаях отвечающих интересам холдинга трансфертных цен и будет единственно правильным, а отнюдь не то, что в большей степени обеспечит интересы фискального органа.

Далее в ст. 40 исчерпывающим образом указаны основания для проведения контрольных мероприятий:

– совершение сделок между взаимозависимыми лицами;

– совершение товарообменных (бартерных) операций;

– совершение внешнеторговых сделок;

– наличие отклонения более чем на 20 % в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Анализ этих норм позволяет сделать вывод о неосновательном расширении случаев контроля. Например, какое экономическое обоснование может быть приведено при доначислении налогов по сделке, совершенной действительно независимыми лицами по цене, отличающейся от так называемой рыночной?

В случае, если сделка совершается между ассоциированными лицами (взаимозависимыми в терминологии НК РФ) по цене меньшей, чем рыночная, одна сторона действительно получает меньший доход, то есть у нее формируется меньшая база для налогообложения. Но при этом вторая сторона на эту же сумму не сможет уменьшить свою налоговую базу по налогу на прибыль. При завышении цены ситуация зеркальная: одна сторона по сделке увеличивает уменьшающие налоговую базу расходы, но другая сторона получает больший доход.

Фискальные интересы государства не страдают, если обе стороны по сделке находятся в одинаковых налоговых условиях. Исключение могут составлять ситуации, когда контрагенты находятся под разными режимами налогообложения: при совершении международных сделок или применении одной из сторон специального режима налогообложения. Именно эти ситуации и должны подлежать контролю.

Приведенные в п. 2 ст. 40 НК РФ случаи контроля должны быть пересмотрены с целью их комбинирования и исключения излишних самостоятельных оснований, экономически не обоснованных. Отдельно следует учитывать необходимость соблюдения интересов бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, но представляется, что защита их интересов не должна осуществляться в ущерб естественным интересам хозяйствующих субъектов – решение этой проблемы может быть найдено в рамках бюджетного законодательства или в установлении специального порядка распределения уплачиваемого холдингом налога.

Рассматривая международную практику применения норм о недопущении уклонения от налогообложения путем применения трансфертного ценообразования следует отметить, что в настоящее время ограничительные нормы сопровождаются нормами, направленными на недопущение двойного налогообложения холдинговой структуры. В ситуации, когда имеются основания говорить об ущемлении интересов бюджетов одного из государств, предусматриваются процедуры распределения налогового бремени таким образом, чтобы гарантировать однократность налогообложения с одновременным учетом государственных интересов.

НК РФ соответствующих норм не содержит. Доначисление налогов и пеней одной стороне по сделке не влечет изменения налоговых обязательств второй стороны – ее налоговая база не пересчитывается. В итоге создаются легитимные возможности для двойного налогообложения.

Причины негативных последствий – игнорирование наличия холдинговых взаимоотношений как таковых и разнонаправленности интересов участников внутрихолдинговых корпоративных отношений.

Разрешение сложившейся ситуации видится именно в формировании государственной политики в отношении холдингов. В налоговой части такое регулирование должно предусматривать:

– закрепление возможности получения холдинговой структурой статуса единого налогоплательщика, в частности, путем применения специального налогового режима;

– определение требований к консолидированной налоговой отчетности и порядку ее представления;

– предоставление права безналогового перемещения финансовых средств в рамках холдинга (устранение обложения налогом на добавленную стоимость и налогом на прибыль);

– устранение выявленных практикой недостатков регулирования, неосновательно не учитывающих особенности и разнообразие внутрихолдинговых отношений;

– предоставление возможности аккумулирования прибылей и убытков, полученных отдельными структурными единицами холдинга;

– установление солидарной обязанности по уплате налога, солидарной ответственности по совокупным налоговым обязательствам.

Практика подобного регулирования имеется в зарубежных странах. Так, Д.В. Винницкий отмечает, что в принципиальном плане можно выделить две существенно различающиеся модели консолидированного налогообложения («consolidation» model) групп компаний (холдингов). В соответствии с первой консолидация осуществляется путем «приращения» налоговой правосубъектности материнской (управляющей) компании, то есть головная организация получает возможность учитывать при исчислении и уплате ряда налогов финансовый результат деятельности дочерних компаний. Стало быть, в этом случае в целях исчисления отдельных налогов дочерние компании приравниваются по своему правовому положению к филиалам юридического лица – головной компании.

В соответствии со второй моделью в целях налогообложения признается правосубъектным с точки зрения налогового права все корпоративное объединение (холдинг), которое в отношении ряда налогов выступает как единый налогоплательщик, обеспечивающий централизованный налоговый учет по узаконенным налоговым платежам. Теоретически бремя исполнения обязанностей консолидированного налогоплательщика может быть возложено на любую компанию, входящую в данное корпоративное объединение (холдинг). При этом регламентируется сложная система взаимной солидарной (или долевой) ответственности входящих в холдинг компаний по налогам, уплачиваемым от имени консолидированного налогоплательщика [2].

И.С. Шиткина делает ссылку на Седьмую директиву Европейского сообщества от 13 июня 1983 г., которая является методической базой формирования консолидированной отчетности организаций. Эта директива предусматривает составление консолидированной отчетности в случае, если головная компания обладает:

– большинством голосов акционеров другой компании (дочерней компании);

– правом назначать или освобождать большинство членов административного, управленческого или контролирующего органа другой компании (дочерней компании) и в то же время является акционером этой компании или ее членом;

– правом оказывать доминирующее влияние на компанию (дочернюю компанию), акционером или членом которой она является, в соответствии с заключенным с этой компанией договором или согласно положениям ее меморандума или устава, если закон, регулирующий деятельность этой компании, разрешает ей заключать такие договоры или действовать в соответствии с данными положениями закона [3].

Одним из существенных шагов в решении поставленной проблемы стала Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, подготовленная Министерством экономического развития и торговли и одобренная на заседании Правительства РФ 18 мая 2006 г. В Концепции, в частности, отмечается, что «согласно российскому налоговому законодательству каждое юридическое лицо представляет собой самостоятельный субъект налогового права, независимо от того, является ли оно членом какой-либо группы связанных лиц. …Такая позиция системы российского налогового права не соответствует экономической сущности деятельности группы связанных лиц (интегрированной бизнес-группы), которая, по сути, является единым бизнесом. Необходимо на законодательном уровне решить вопрос о консолидированной отчетности и переходе на международные стандарты финансовой отчетности (МСФО)».

В Концепции нашел подтверждение изложенный ранее тезис о целесообразности установления специального налогового регулирования группы связанных лиц.

В качестве преимуществ введения специального налогового регулирования группы связанных лиц выделены следующие:

– раскрытие информации об отношениях аффилированности будет экономически выгодно для компаний;

– государство снизит потери от непоступления налогов, вызванные применением трансфертного ценообразования (в настоящее время налоговый контроль за ценой сделки между взаимозависимыми лицами неэффективен из-за возможности сокрытия отношений взаимозависимости).

Однако согласно Плану мероприятий, являющемуся приложением к Концепции, представление в Правительство РФ федерального закона о внесении изменений в НК РФ в части налогообложения группы лиц определено последним, шестнадцатым, пунктом и запланировано на IV квартал 2007 г. Причем, законопроект должен стать результатом согласования позиций Минэкономразвития России и Минфина России. Так что ситуация, видимо, останется без существенных изменений еще в течение как минимум двух-трех лет.

Литература
1. Шиткина И.С. Понятие и сущность холдингового объединения // Законодательство. 2006. № 2.
2. Винницкий Д.В. Режим налогообложения холдинговых компаний: проблемы и решения // Корпоративный юрист. 2005. № 1.
3. Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. М: Волтерс Клувер, 2006.